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关注“情势变更”五大适用问题

日期：2017-06-06

虽然最高人民法院5月13日公布实施的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(下称“《解释二》”)，在第26条规定了“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”等内容，但由于建筑施工合同的特殊性和建筑市场的特殊性，适用该条规定仍然有许多值得关注的问题。记者在《解释二》出台前后曾多次采访和了解到一些专家的观点。

        问题一：固定价格合同是否可以调整材料价格？
      北京市建设工程招投标管理办公室副主任冯志祥认为，材料价格异动使得缔约时的客观情况发生了重大变化，继续按照原合同履行会导致施工企业原合同目的落空，也违反了一般的商业交易规则。在这种情况下应当对原合同价格进行调整。
     《合同法》第269条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，建设工程合同的实质就是“承包人干活，发包人给钱”。其性质决定了施工企业无法承受材料、人工价格异动带来的亏损，如果仍按照原合同履行，将严重危害社会安定，损害农民工等弱势群体的利益。而且建筑施工行业是传统的微利行业，与房地产开发、金融投资等行业本身具有高风险、高收益的特点有着本质区别。把材料价格异动的风险和损失全部由施工企业承担显然有违《合同法》公平、诚信的原则，因此应当对固定价格进行合理调整。

    　问题二：如何判定材价“情势”发生变更
    　虽然《解释二》明确了“情势变更”原则，但并没有设定“情势”发生了什么程度的变更后才可以调整合同价款或撤销合同。最高人民法院审判长、高级法官冯小光认为，认定价格异常变动或调整合同价格的方法均应以施工企业不亏损或实现微利为考量标准，让整个建筑施工行业都因为价格异动导致收入低于成本显然是不合适的。
    　许多专家也认为：建材价格变动是否异常是一个动态问题，最近几年，已经有30多个省市、地区或县级政府出台了限定材价变动幅度的指导意见，在适用第26条的实践中，这些指导意见虽然不能直接作为裁判的依据，但司法部门可以借鉴指导意见中规定的价格变动幅度。对原合同中的价格进行调整。　　也有专家认为，判定材价“情势”是否发生变更，还取决于形成和订立合同时对风险的评估和考虑。如果价格涨幅把投标报价中包含的利润和风险都耗尽了，就应当界定为异常变动。

    　问题三：有预付款的条件下能否调整合同价格？
    　全国律协民事业务委员会主任、上海建纬律师所主任朱树英认为，关键要看建设单位支付的预付款能否满足提前备料、化解价格异动带来的风险和损失。如果不能满足，仍应当调整。按照行业交易习惯预付款一般应达到工程总价的25%，如果达到这个比例应认定风险责任已经转移，在这种情况下施工企业主张价格调整的理由是不充分的。一般不被认可。
    　在支付了预付款的情况下仍然可以适用情势变更，预付款如果不足以充分备料，应该进行相应调整。当然还要考虑施工企业是否在合理期限内进行了材料定购。
    　但目前的市场情况是，业主一般只预付合同价格的5%至10%。而建筑工程材料设备费一般占工程总造价约60%以上，这种预付款显然不能解决材料价格异动的问题。因为有分析认为，在有10%预付款的情况下，施工企业需要投入10%至20%的自有资金作为生产流动资金才能维持施工生产的正常进行。
    　由此可见，如果预付款额度达不到足额的程度，是解决不了材料价格异常波动造成的问题。因此，即使合同约定支付预付款，在价格异动时施工企业仍可以要求调整固定价格。

    　问题四：合同明确约定材料价格上涨不得调整的效力如何？
        北京大学法学院教授刘凯湘认为，其实是否签订这样的条款并不影响情势变更的适用。一些人认为在这种情况下应当让施工企业酌情承担损失，实际上这不是一个承担比例的问题，而是性质认定问题，不能因为这种约定就要求施工企业承担损失。
    　冯小光也认为，这种约定与情势变更的适用无关，应当属于可撤销的内容，施工企业应当在法律规定的一年期间行使撤销权。但如果施工企业未按期行使撤销权，则价格异动时不能调整固定价格。

    　问题五：价格异动时施工上下游行业能否相应调整合同价格？
    　刘凯湘认为，出现价格异常波动时建筑施工上下游行业原则上都可以适用情势变更原则，但是还需要从合同目的是否落空的角度来区别对待。就建筑材料价格回落时建设单位能否主张情势变更？就要看价格回落是否构成暴跌。在我看来，建设单位并不存在合同目的落空的问题。对此可以做情理上的考量，但不应适用情势变更。
        冯小光认为，出现价格异常波动时建筑施工上下游行业能否相应调整固定合同价格应当区别对待。如房地产属于暴利行业，不同于建筑施工属于微利行业，那么价格异常波动就应当属于商业风险范畴而不应调整价格。

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